L’articolo di Olson pubblicato dall’occidentale ripropone il tema del riconoscimento e della tutela giuridica delle coppie omosessuali, che in Italia aveva raggiunto il massimo splendore nella scorsa legislatura, quando la scombinata e litigiosa maggioranza di sinistra era dilaniata dal confronto fra teodem, labdem, libdem e comdem. Un confronto che, come in molti altri casi si risolse con un nulla di fatto.

Oggi il tema ritorna e si spera che possa essere affrontato in modo più sereno e più lucido. Sinora infatti il dibattito è stato monopolizzato esclusivamente da due posizioni nette quanto errate: da un lato una concezione laicista che, in nome della tutela della libertà individuale, rivendica sic et simpliciter un’estensione dei diritti individuali dei soggetti che danno vita a stabili convivenze omosessuali e dall’altro una visione teo-con che ribadisce una visione della famiglia come cellula fondamentale del nostro sistema sociale e, conseguentemente, rifugge da ogni innovazione giuridica e legislativa che possa indebolirne il ruolo.

In realtà, il tema merita un approccio più analitico che punti ad andare in profondità per verificare se vi siano concrete ragioni sufficienti per giustificare un intervento legislativo che estenda l’istituto matrimoniale alle coppie omosessuali. Sgombriamo preliminarmente il campo da un equivoco che per lungi tratti ha viziato il dibattito nel nostro Paese. Sarà stato per la paura di affrontare il tema dei matrimoni gay in modo diretto, o per un riflesso di quella “cultura dei diritti” che oramai imperversa in Italia, ma certo è che, pudicamente, le proposte avanzate in materia riguardavano il riconoscimento delle “coppie di fatto” (eterosessuali o omosessuali che siano). Ma in realtà non riusciamo a trovare una sola buona ragione perché l’ordinamento preveda una tutela analoga (semmai minore) a quella prevista per le famiglie in favore di coloro che pur avendo a disposizione un idoneo istituto, specificamente destinato a tutelare la convivenza e a disciplinare i rapporti interni alla coppia, hanno liberamente deciso di non avvalersene. La (agevole) reversibilità della scelta matrimoniale, introdotta in Italia con la legge sul divorzio da più di trent’anni e recentemente rafforzata ulteriormente, ha fatto venire definitivamente meno l’unica ragione che poteva supportare l’esigenza di tutelare i conviventi che decidono di non sposarsi.

Il vero nodo sottostante il tema della tutela delle coppie di fatto è, evidentemente, quello delle coppie omosessuali, alle quali non è invece consentito l’accesso al matrimonio e potrebbero pertanto avere necessità di una tutela da parte dell’ordinamento. Ma se questo è il nodo, non è sufficiente richiamare la generica esigenza di tutelare la libertà individuale occorre  verificare in concreto se anche nel caso delle coppie omosessuali ricorrano almeno alcune delle specifiche ragioni che giustificano (ed hanno storicamente giustificato) l’istituto matrimoniale. Il problema non può essere risolto con un mero richiamo alla tutela del “diritto al matrimonio”. Premesso il carattere assoluto ed intangibile del diritto di ciascuno a sviluppare liberamente le proprie relazioni sociali, affettive e sessuali, senza dover subire in alcun modo penalizzazioni o discriminazioni, la sussistenza del diritto a sposarsi (e quindi ad usufruire della tutela giuridica rafforzata propria dell’istituto matrimoniale) va verificato alla luce della ricorrenza di quelle ragioni di interesse sociale che sono alla base di detta tutela.

E’ proprio questo il punto. Il matrimonio non è un semplice riconoscimento giuridico di un fatto (l’unione fra due persone). Se così fosse, si tratterebbe di un mero nomen dal quale non derivano alcune conseguenze per i terzi, un pura forma giuridica perfettamente inutile. Giuridicamente il matrimonio si giustifica perché ne derivano importanti conseguenze giuridiche e patrimoniali che riguardano anche i terzi.

Il regime giuridico della famiglia si risolve in un coacervo di previsioni normative di varia natura che possono essere in modo estremamente sintetico suddivise in tre gruppi:

· le norme che disciplinano i rapporti interni alla famiglia, fornendo ad alcuni componenti tutele nei confronti di altri (particolarmente rilevanti quelle previste nel caso di crisi della relazione coniugale);

· le norme che disciplinano le situazioni in cui terzi entrano in contatto con la famiglia, la posizione dei quali viene in qualche modo compressa rispetto alla generale disciplina dei rapporti civilistici (si pensi alla disciplina dei rapporti negoziali posti in essere da un soggetto coniugato);

· le norme che tutelano diritti, potestà, interessi ed aspettative che la famiglia può vantare nei confronti dello Stato o in generale dei poteri pubblici (come ad esempio la disciplina fiscale e previdenziale che si applica ai soggetti coniugati).

I tre gruppi di norme, sommariamente enucleati, hanno in comune il carattere di costituire una tutela rafforzata rispetto alla ordinaria disciplina civilistica ed amministrativa: si tratta cioè di norme le quali forniscono una posizione differenziata e più favorevole ai soggetti in quanto componenti di una famiglia. Tale rafforzamento non è naturalmente privo di costi: alla tutela rafforzata del coniuge corrisponde inevitabilmente un indebolimento della posizione del soggetto che entra direttamente o indirettamente in contatto con lui (l’altro coniuge, i terzi, i contribuenti). Il problema, quindi, non può essere semplicisticamente risolto invocando un’estensione dei diritti, richiamando impropriamente il principio liberale dell’autonomia dell’individuo. Occorre verificare in modo più preciso se vi siano adeguate ragioni per estendere la tutela giuridica tipica della famiglia anche alle unioni omosessuali e se sia corrispondentemente giusto comprimere la sfera giuridica dei terzi che vengano in contatto con i soggetti componenti l’unione omosessuale. Occorre sempre ricordare che al riconoscimento di diritti corrisponde inevitabilmente l’introduzione di doveri o di divieti a carico di altri soggetti. Per dirla con Milton Friedman: nessun diritto è gratis (there is no such thing as a free rights).

L’istituto della famiglia ha origini antichissime, addirittura precedenti la nascita degli ordinamenti statali più antichi. La disciplina e la tutela della famiglia risponde ad esigenze fondamentali del consesso civile, ed in particolare dalla necessità - propria di ogni organizzazione sociale evoluta - di garantire una cornice giuridica affidabile per consentire lo sviluppo di un processo di procreazione ordinato, nella convinzione che un sistema sociale e culturale solido non possa prescindere dalla diffusione di forme stabili di relazioni di coppia finalizzate (almeno in potenza) alla procreazione. In tal senso, l’esigenza spontanea dei soggetti che decidono di dare vita a coppie stabili si incontra con l’esigenza sociale di rendere (per quanto possibile) ordinato e prevedibile lo sviluppo delle relazioni interpersonali finalizzate alla procreazione. Infatti, l’attività procreativa coinvolge inevitabilmente interessi altamente sensibili che non possono essere rimessi unicamente all’autonoma regolazione dei soggetti interessati. Si pone, inoltre, l’esigenza di agevolare la posizione di quanti decidono di mettere al mondo figli, fornendo al contempo ai figli nati da tali unioni una affidabile cornice giuridica di riferimento. Se non temessimo di apparire materialisti ed economicistici, potremmo dire che l’attività procreativa presenta forti esternalità positive per la società e ciò definisce lo spazio per un intervento pubblico a tutela e sostegno.

Inoltre, a partire da una certa età storica il regime giuridico della famiglia si è sviluppato anche in relazione alla necessità di garantire una specifica tutela al coniuge economicamente e socialmente più debole, il quale dedicando maggiore energia e maggior tempo all’attività di allevamento dei figli aveva evidentemente necessità di un adeguato sistema di garanzie.

Ma, evidentemente, nel caso delle unioni omosessuali non sussiste nessuna di tali ragioni: non vi è l’esigenza di favorire una procreazione ordinata, né di garantire la stabilità dei figli e nemmeno di tutelare il coniuge debole. E quindi la compressione della sfera giuridica dei terzi che inevitabilmente deriverebbe dalla tutela rafforzata della coppia omosessuale sarebbe del tutto ingiustificata dal punto di vista liberale (basti pensare al proprietario di casa che affitta l’immobile ad un conduttore che successivamente avvia una relazione di coppia, al contribuente che dovrebbe sopportare l’onere di una pensione di reversibilità, allo stesso convivente che cessata la convivenza dovrebbe sopportare oneri per il sostentamento dell’altro).

Il fatto è che dietro la ricorrente polemica sul matrimonio gay si cela una pericolosa tentazione statalista. Si cela l’idea che solo ciò che trova un formale riconoscimento giuridico da parte dello Stato abbia legittimità. L’idea che l’ordinamento giuridico debba regolare tutte le attività e tutte le scelte presenti nel corpo sociale: esisto in quanto riconosciuto dalla legge dello Stato. E’ forse comprensibile che la discriminazione, i pregiudizi e la stessa violenza che gli omosessuali hanno dovuto subire per secoli induca a vedere nell’introduzione del matrimonio omosessuale il segno della definitiva liberazione. Ma si tratta di un riflesso sbagliato frutto di una concezione “simbolica” del diritto, lontana anni luce da una cultura liberale del diritto. Ed è anche il simbolo di una concezione minoritaria e paurosa della scelta omosessuale. Sei omosessuale? hai deciso di orientare la tua vita sessuale e sentimentale in modo diverso dagli altri? di non costruire una famiglia e di procreare? ed allora, vivaddio, rivendica con orgoglio la tua decisione e pretendi di essere rispettato, senza “umiliarti” nella pietistica richiesta di certificati di matrimonio, assegni familiari o pensioni di reversibilità.

Naturalmente, tutto ciò non esclude che vi possano anche essere alcune (limitate) situazioni, nelle quali il mancato riconoscimento delle unioni omosessuali pone effettivamente problemi che meritano una soluzione: si pensi al consenso per la donazione di organi, all’aspettativa per malattia del convivente, alle visite in carcere, all’assistenza in ospedale, alla libertà testamentaria. In realtà, si tratta di fattispecie probabilmente ingigantite nella polemica politica, considerato che il più delle volte sono già risolte negli ordinamenti specifici dei diversi settori. In ogni caso, tutte queste fattispecie, più che attraverso una più o meno fedele estensione alle coppie di fatto delle norme di diritto familiare, possono essere meglio affrontate mediante un rafforzamento della tutela delle libertà individuali. Sarebbe, cioè, assolutamente opportuno che ciascuno di noi potesse, indipendentemente dalla formalizzazione di rapporti di convivenza, indicare, ad esempio, una persona alla quale affidare alcune scelte in situazioni di emergenza, ovvero disporre liberamente in sede testamentaria di tutti propri beni (come avviene ad esempio negli Stati Uniti). In un’ottica liberale, il problema non è quindi riconoscere le coppie omosessuali, ma semmai rafforzare - in alcune specifiche situazioni - la tutela della volontà e dell’autonomia della persona, a prescindere che si tratti di single o di convivente, di omosessuale o di eterosessuale. L’obiettivo deve cioè essere quello di un ampliamento della sfera delle libertà individuali, rispetto al quale è inutile, ed anzi controproducente, costruire simulacri o imitazioni della famiglia, laddove famiglia non vi è e non vi può essere.