La scorsa settimana il presidente Barack Obama ha firmato un ordine esecutivo per chiudere le strutture di detenzione dei terroristi nella Baia di Guantanamo entro un anno. Tale atto ha rappresentato una sorta di rifiuto simbolico delle politiche dell’amministrazione Bush, ma Gitmo non è l’argomento cruciale su cui concentrare l’attenzione. La vera domanda da porsi è se Obama sosterrà l’architettura legale necessaria a continuare la guerra contro al Qaeda e i suoi alleati jihadisti.

Quello di cui la squadra della sicurezza nazionale di Obama presto si renderà conto è che il sistema giudiziario civile è uno strumento inadeguato per affrontare i terroristi. Le scelte del Presidente Bush – in particolare quella di trattare i terroristi catturati come combattenti di un nemico senza legge, utilizzando un sistema di corti militari per giudicarli – erano dettate dalla reale necessità di proteggere i cittadini americani, non dal disdegno delle norme di legge.

L’amministrazione Bush ha scelto il paradigma delle leggi di guerra perché il diritto internazionale sui conflitti armati conferisce agli Stati Uniti la massima flessibilità per rispondere alla minaccia dei jihadisti, compreso il diritto di attaccare e distruggere le basi di al Qaeda e i suoi combattenti in territorio straniero. Il quadro legale alternativo, rappresentato dall’ordinamento giudiziario penale civile, non è adeguato per numerose ragioni chiave. Chi è sospettato di un reato civile non può ovviamente essere bersaglio di un attacco militare.  Può semplicemente essere soggetto al minimo di forza necessario a effettuare un arresto. Non può – stando al diritto internazionale – essere perseguito attraverso i confini nazionali. Ed infine, ha diritto ad un processo veloce in una sala d’udienza pubblica. Tutte queste norme non possono essere ignorate o modificate senza un emendamento costituzionale.

Inoltre, per la maggior parte dei terroristi catturati semplicemente non è possibile ottenere il tipo e la qualità di prove necessarie per i detenuti nei processi civili. Un giudice del distretto federale ha recentemente concluso che sebbene le informazioni governative riguardo un detenuto fossero sufficienti per fini di intelligence — nel senso che presumibilmente avrebbero potuto sceglierlo per un attacco mortale— non erano però abbastanza per trattenerlo senza un processo.

Neanche sottoporre a giudizio i leader di al Qaeda per reati relativamente minori, ausiliari ai loro principali crimini di guerra (come Al Capone per l’evasione delle tasse) rappresenta la giusta risposta. Sebbene questa strada potrebbe portarli alla detenzione e a scontare la pena, la causa della giustizia e di una chiusura storica alla vicenda richiede che coloro che hanno perpetrato tali crimini vengano accusati e paghino per le loro azioni peggiori. E’ questa l’ottica che ha permeato i processi di Norimberga.

In molti hanno richiesto la creazione di una corte di sicurezza nazionale su base statunitense. Un tribunale del genere sarebbe senza dubbio soggetto a sfide costituzionali, e probabilmente non riuscirebbe a gestire l’incredibile numero dei detenuti tra i combattenti del nemico. Non si tratta solamente di poche centinaia di carcerati a Guantanamo: le forze americane hanno in realtà catturato e processato migliaia di prigionieri nella guerra al terrore, e hanno ancora a che fare con più di un migliaio di combattenti di al Qaeda in Iraq e in Afghanistan, senza contare quanti ancora ne arriveranno negli anni a venire.

Chiaramente è inevitabile che vengano apportate alcune modifiche alle politiche di Bush. Ma ciò che Obama deve tenere ben in mente è che le leggi della guerra formano una rete praticamente ininterrotta. Diversi elementi – il procedimento giudiziario e la detenzione militare, e rigide regole di impegno dettate dalle necessità del combattimento -- si rafforzano a vicenda. Così mentre il presidente può garantire ai detenuti maggiori diritti grazie al processo (le corti hanno già stabilito il diritto ai procedimenti dell’habeas corpus per i prigionieri di Guantanamo), deve però dare seguito ad un sistema di detenzione militare per la maggior parte dei combattenti catturati.

La ragione è che la legge della guerra richiede che ai nemici sia “garantita pietà” – nel senso che i prigionieri devono essere presi se si arrendono.  Ma nel caso in cui gli stessi prigionieri non possano essere trattenuti fino a che cessino le ostilità e debbano essere rilasciati solo per combattere nuovamente, i militari saranno costretti ad un gioco mortale di prendi-e-lascia. Senza un regime di detenzione realmente realizzabile, gli Stati Uniti non hanno il diritto di chiedere ai propri soldati di rischiare la loro vita nei combattimenti: sarebbe come inviare sul campo truppe con equipaggiamenti difettosi.

Dal momento che perseguire sistematicamente i terroristi catturati in tribunali civili rappresenta qualcosa di irrealistico, è necessario mantenere in qualche modo una sorta di sistema di corti militari per i detenuti, senza preoccuparsi che vengano chiamati commissioni militari o corti marziali speciali. Questo ordinamento militare, con nuova forza, deve essere diretto a perseguire quei combattenti del nemico che sono stati catturati per aver commesso crimini di guerra contro le truppe americane e contro i civili. Il fatto che nessuno degli individui arrestati dagli statunitensi in Iraq e in Afghanistan ad oggi sia stato portato davanti alla giustizia, anche nei casi in cui ci sono prove sufficienti per procedere con l’accusa, è qualcosa che non ha precedenti nella storia e che rappresenta un vero schiaffo in faccia alle truppe americane impegnate nei combattimenti. Concedere l’immunità de facto ai criminali di guerra va anche contro le norme legali internazionali. Repubblicani come il senatore John McCain e il senatore Lindsey Graham, che hanno criticato alcune politiche di Bush, devono far sentire la loro voce in modo ancor più forte in merito all’argomento in questione.

Questo sistema di detenzione e di processi militari dovrebbe trovare applicazione anche all’interno dei confini nazionali statunitensi. Non possiamo limitare il paradigma legale militare solamente alle operazioni oltremare. Al Qaeda ha già preso di mira con successo il territorio americano, e potrebbe farlo nuovamente. I combattenti stranieri che entrano negli Stati Uniti per attaccarli non dovrebbero avere nessun diritto in più rispetto a coloro che fanno lo stesso in tradizionali campi di battaglia più distanti.

Questo duplice standard d’azione non solo crea esattamente incentivi sbagliati per i nostri nemici, ma è anche legalmente insostenibile. La Corte Suprema ha indicato la volontà di estendere la protezione costituzionale a coloro che sono detenuti laddove gli Stati Uniti esercitano un sufficiente livello di controllo, e questa normativa può facilmente essere estesa oltre Gitmo.

Infine, la nuova amministrazione non può comportarsi come se il sistema di giustizia militare per i prigionieri fosse vergognoso, come un vecchio zio matto nella soffitta. Si tratta piuttosto di leggi di guerra legittime, che come tali vanno trattate.

Gli oppositori di Bush hanno denigrato questo sistema per circa otto anni. Molti di loro ora hanno assunto il potere, e con il potere arrivano le responsabilità – soprattutto quando lo scopo è quello di proteggere gli americani dai loro nemici.  

© The Wall Street Journal
Traduzione Benedetta Mangano

David B. Rivkin e Lee A. Casey, entrambi giuristi, hanno servito come esperti al Dipartimento di Giustizia con Ronald Reagan e George W. Bush.