La recente sentenza della Corte di Giustizia in merito alla gestione delle frequenze televisive in Italia è una tappa significativa di una storia ormai molto lunga e complicata, ma soprattutto pone rilevanti questioni sull’architettura normativa del nostro sistema broadcasting e sulle condizioni che dovranno regolare i prossimi passi della transizione digitale.

La vicenda che ha originato la pronuncia della Corte prende il via nel marzo 1999 (Governo D’Alema) quando il decreto ministeriale n. 65 approva il disciplinare che regola la gara per l’assegnazione delle concessioni televisive in ambito nazionale (possono arrivare fino a un massimo di otto e durano sei anni). Il disciplinare contiene un elemento di novità importante rispetto all’unico rilascio di concessioni effettuato in precedenza (1992): fa riferimento (art. 5 comma 1) al piano nazionale di assegnazione delle frequenze in tecnica analogica, approvato nel novembre 1998 dalla neonata Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (il solo piano mai formalizzato nella storia della televisione italiana), che è richiamato sia come base per il calcolo del numero di reti nazionali realizzabili sia come repertorio delle “frequenze di funzionamento” degli impianti di trasmissione che “vengono indicate” poi “nel provvedimento di concessione” (art. 5 comma 2).

E’ importante rimarcare il nesso formale che il decreto 65 istituisce fra titolo concessorio e specificazione delle frequenze mediante le quali il concessionario svolge la sua attività poiché stabilisce una cesura, una divergenza radicale con lo stato di fatto della televisione quale si è delineata nel corso di un quarto di secolo: dal 1975 le frequenze in Italia sono operate e scambiate dalle emittenti senza interventi dello Stato, al di fuori non tanto di un qualche piano ma di ogni vincolo o criterio pubblico: il sistema televisivo si è autorganizzato, ha trovato da sé forme di coordinamento e cooperazione, ha messo in piedi un mercato informale delle risorse tecniche. Il decreto 65 instaura così un’opposizione polare con la realtà esistente, con la prassi quotidiana degli operatori. Il problema invece era presente all’Autorità delle comunicazioni (Agcom): nel Regolamento – approvato il 1° dicembre 1998 – per il rilascio delle concessioni, che definisce il quadro giuridico in cui si colloca il disciplinare di gara del marzo 1999, essa infatti stabilisce una tappa intermedia, una fase di transizione tra la realtà presente e la realtà immaginata per il futuro prevedendo (art. 16 comma 2) che i concessionari, “nelle more della completa attuazione del piano, possono proseguire nell’esercizio dell’attività radiotelevisiva con gli impianti di diffusione” e le relative frequenze già in uso.   

 Il disciplinare, redatto sotto la guida del sottosegretario del Ministero delle Comunicazioni con delega alla televisione Vincenzo Vita (sinistra Ds), contiene anche un altro elemento esplosivo:  la griglia dei criteri per assegnare i punteggi che ordinano in classifica le diverse imprese partecipanti attribuisce grande peso ai fattori prospettici (promesse di investimento, piani editoriali) e di converso limita i valori assegnati alle esperienze già maturate e alla solidità patrimoniale.

 
La seconda tappa della vicenda concessioni si compie nel luglio 1999 quando si concludono le procedure di gara e il Ministero rilascia sette titoli: fra i vincitori compare, con una certa sorpresa, una società (Centro Europa 7 srl) che non ha mai gestito un’emittente televisiva. Poiché l’attuazione del piano è appena nelle fasi preliminari e il complesso lavoro di trasloco dei concessionari dalle frequenze di uso storico al sistema pianificato deve ancora cominciare, il Ministero decide, anche sulla traccia di quanto indicato nel Regolamento Agcom del dicembre 1998, di rilasciare i titoli concessori senza indicare le frequenze sulle quali trasmettere. La scelta non incide sulla condizione dei sei concessionari che già operano e quindi già utilizzano frequenze mentre crea un ovvio problema al nuovo entrante: Centro Europa 7 non imbocca la via seguita da tutti gli operatori televisivi italiani e rinuncia a procurarsi le frequenze necessarie sul mercato dove sono ampiamente disponibili (basta pagare i prezzi che nel tempo si sono formati); preferisce la strada del contenzioso legale e fa ricorso al Tar chiedendo, a completamento del titolo concessorio, l’assegnazione delle frequenze necessarie a trasmettere.

La terza tappa della vicenda si produce il 23 gennaio 2001 quando il Governo Amato emana un decreto legge che delinea le coordinate per l’avvio della sperimentazione delle trasmissioni terrestri in tecnica digitale. Il punto centrale del percorso definito dal decreto, convertito il 21 marzo nella legge 66, è la previsione di un piano nazionale di assegnazione delle frequenze in tecnica digitale che l’Autorità deve adottare entro il 31 dicembre 2002. Fino a tale data la legge (art.1 comma 1) consente alle emittenti in attività – nazionali e locali – che non hanno ottenuto la concessione di “proseguire l’esercizio della radiodiffusione, con i diritti e gli obblighi del concessionario”. Ciò rende impossibile applicare il piano nazionale delle frequenze in tecnica analogica predisposto dall’Autorità: è infatti riservato a non concessionari l’utilizzo di frequenze che sono previste nel piano e che, in base al nesso tra titolo concessorio e piano istituito con il decreto 65/99, sono pertinenti ai concessionari. Di fatto il piano analogico è congelato: la situazione esistente di fatto è prolungata fino alla fine del 2002 e, come osserva la stessa Autorità nella relazione che accompagna il piano di assegnazione delle frequenze in tecnica digitale approvato nel marzo 2002, è impensabile passare in pochi mesi prima dalla configurazione analogica attuale alla configurazione analogica definita dal piano e poi alla configurazione digitale. Consapevole di questi vincoli pragmatici, la legge 66 conferma in modo esplicito – sempre con l’art. 1 comma 1 – che “i soggetti, non esercenti all’atto della domanda, che ottengono la concessione possono acquisire impianti di diffusione e connessi collegamenti legittimamente eserciti”.

Su questo sfondo giuridico, che arresta l’attuazione del piano nazionale in tecnica analogica e quindi la conseguente riallocazione delle frequenze entro i nuovi titoli concessori, il Tar decide, nel settembre 2004, di rigettare il ricorso di Centro Europa 7.

 
Scatta a questo punto, con l’impugnazione davanti al Consiglio di Stato della sentenza Tar, una nuova fase che è caratterizzata da un mutamento della strategia giudiziaria di Centro Europa 7: il bersaglio non è più l’incompletezza del titolo concessorio determinata dalla mancata attuazione del piano ma la sequenza delle norme che, dalla legge Maccanico del 1997 (art. 3 comma 7)  fino alla legge Gasparri del 2004, consente a reti non in possesso dei requisiti per ottenere la concessione – Retequattro in primo luogo – di continuare a trasmettere. L’argomento è basato su un evidente fallacia fisicalista: poiché – si sostiene – lo spettro frequenziale è affollato di operatori e le risorse tecniche sono quindi scarse, allora la presenza di emittenti in linea di principio non legittimate toglie spazio a un concessionario dotato di tutti i titoli. La fallacia dell’argomento si può facilmente dimostrare per due vie diverse ma complementari. La prima via consiste nel considerare una semplice possibilità: se Retequattro passasse a un diverso proprietario, non collocato in posizione dominante nel sistema televisivo, avrebbe pieno titolo – essendo utilmente collocata nella classifica dei partecipanti alla gara del 1999 – per svolgere la sua attività e quindi non si formerebbe la provvista di frequenze necessaria per dare completezza alla concessione rilasciata a Centro Europa 7. La seconda via è quella indicata dalla legge 66 all’art. 1: il concessionario cui il suo titolo non conferisce le frequenze necessarie per operare può acquistarle sul mercato, come hanno fatto tutti gli altri operatori, ieri come oggi. Nonostante la sua fallacia, l’argomento presenta un grande vantaggio: coinvolge una legge del 2004 e quindi permette di sostenere il contrasto della normativa nazionale con il nuovo quadro giuridico delle comunicazioni elettroniche stabilito in sede Ue con le quattro direttive del luglio 2002.

Il Consiglio di Stato, di fronte all’apparente groviglio delle norme, decide di interrogare la Corte di Giustizia e lo fa nell’aprile 2005 presentando 10 quesiti che, nella ricostruzione dei fatti, ricalcano su molti punti la memoria di Centro Europa 7. La sentenza della Corte si ancora alle direttive del 2002 e fissa due significativi punti di principio. Il primo stabilisce che uno Stato membro, quando attribuisce “diritti di uso delle frequenze su base individuale al fine di rispettare l’obiettivo di un uso efficiente delle stesse”, deve usare “criteri obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati” (paragrafi 102 e 103). Si tratta infatti di una deroga ai principi generali del Trattato (art. 49) i quali, come indica l’art.5 comma 1 della direttiva Autorizzazioni, indicano agli Stati membri di astenersi dal “subordinare l’uso delle frequenze radio alla concessione di diritti d’uso individuali”. Il secondo punto di principio richiamato dalla Corte riguarda il sistema delle concessioni: in quanto “limita il numero degli operatori nel territorio nazionale può essere giustificato da obiettivi di interesse generale”, ma “le restrizioni che ne derivano” occorre “siano appropriate e non vadano oltre quanto necessario” (paragrafo 100). Un titolare di concessione che non ottiene gli elementi strumentali occorrenti per operare introduce un elemento di contraddizione in quel sistema di limiti indirizzati a uno scopo specifico che costituisce il nucleo essenziale del meccanismo concessorio.

Si tratta di principi coerenti e del tutto giustificati. Sono applicati però a una rappresentazione impropria del sistema televisivo italiano. In trent’anni di attività televisiva non è mai accaduto allo Stato italiano di “concedere diritti individuali d’uso delle frequenze radio” (direttiva autorizzazioni, art. 5 comma 2): nessun piano delle frequenze in tecnica analogica è mai stato attuato e nessun Ministro ha mai assegnato frequenze. Senza mai dichiararlo in via esplicita e anzi richiamando spesso il proprio potere di assegnare le frequenze, lo Stato ha proceduto secondo i principi generali richiamati nel comma 1 dell’art. 5 della stessa direttiva. Non si tratta di un semplice tic stilistico quando la sentenza, al paragrafo 109, afferma che “frequenze sono state assegnate di fatto”: in realtà l’assegnazione è una procedura formale ed è incompatibile con un regime di fatto; la strana locuzione usata dalla Corte appare il sintomo di una certa difficoltà a far corrispondere lo schema concettuale utilizzato con i fatti accertati.

Ora la decisione torna al Consiglio di Stato: sono passati tre anni dal rinvio alla Corte di Giustizia, il sistema televisivo ha vissuto una rapida evoluzione verso un completo ambiente digitale, si è molto intensificata la competizione fra broadcaster che diversificano sempre più le proprie fonti di entrata, la tecnologia analogica sta ormai per esaurirsi e ciò consente di intendere meglio la traiettoria dell’ultimo decennio. Vi sono almeno tre forti elementi di novità che si presentano oggi alla valutazione del giudice ma anche del legislatore.

1. Un disegno di legge, presentato dal Governo all’avvio della quindicesima legislatura e tendente ad allungare i tempi di transizione al digitale (lo spegnimento degli impianti analogici era posticipato alla fine del 2012 e operatori in tecnica analogica nuovi entranti avrebbero ottenuto frequenze per il loro debutto alla fine del 2009), ha suscitato aspri dissensi (anche nel centro-sinistra) e si è incagliato, dopo poche battute, alla Camera dei deputati, l’unica ad averlo preso in esame.

2. Ad oggi vige ancora come data finale per le trasmissioni analogiche il 31 dicembre 2008. Alcune zone del Paese stanno per essere pienamente digitalizzate e altre lo saranno nei prossimi mesi. Con un fattivo impulso da parte del Governo la transizione al digitale può essere compiuta per il 90% della popolazione entro il 2009 o la prima metà del 2010. Se l’ipotesi si realizza, le concessioni rilasciate nel luglio 1999 avrebbero una durata di circa 11 anni (di cui 5 in regime di proroga). Il piano di assegnazione delle frequenze è rimasto in vigore appena 18 mesi, quelli intercorrenti fra il rilascio delle concessioni e l’emanazione del decreto-legge 66 nel gennaio 2001, ma neppure in questo periodo ci sono state operazioni volte alla sua attuazione. Nessun concessionario, nazionale o locale, fra i circa 600 oggi attivi, ha mai ottenuto frequenze mediante assegnazioni dal Ministero e il riconoscimento di un diritto specifico per Centro Europa 7 creerebbe un’evidente condizione di disparità.

3. Dopo il 2004 la Commissione si è mossa con decisione verso un approccio in materia di frequenze più orientato al mercato: due Comunicazioni del 2005 ma soprattutto i documenti sottoposti a consultazione pubblica il 28 e 29 giugno 2006 in vista di un atto ufficiale promuovono l’idea di introdurre un mercato secondario delle frequenze  che non differenzi fra usi televisivi e usi nell’ambito delle telecomunicazioni. Sia pure in maniera confusa, implicita e non regolata, l’Italia si è mossa con grande anticipo lungo questa via: appare antistorico sanzionare ora le contraddizioni (soprattutto fra enunciazione formale e realtà fattuale) che si sono mostrate nel decorso di una tale scelta d’avanguardia. Tocca oggi al legislatore sancirla e organizzarla:  occorre stabilire un quadro di regole preciso per far funzionare in modo trasparente il mercato secondario sviluppando l’intuizione contenuta nell’articolo 1 della legge 66 e dando ordine a una prassi ormai trentennale; vanno consolidati gli strumenti di coordinamento fra gli operatori (consorzi, associazioni) per ottimizzare l’uso delle risorse tecniche anche in relazione agli impegni internazionali; è necessario infine eliminare la corsia preferenziale nel passaggio al digitale creata dal Regolamento 2001 dell’Agcom per favorire gli investimenti degli operatori esistenti e censurata sia dalla Commissione sia dalla Corte di Giustizia dopo il suo recepimento nella legge Gasparri: l’istituzione di un mercato secondario delle frequenze con eventuali accessi agevolati per i nuovi entranti appare come la cura migliore.

Gli scontri di interesse provocati dalle modalità spontanee e anticipate con cui in Italia, alla metà degli anni 70, è cessato il monopolio pubblico della televisione e si sono imposte le emittenti commerciali avvelenano da troppo tempo la politica e il dibattito intellettuale: ad essi risale anche una responsabilità non secondaria nel prevalere già dal 1994 di una versione rancorosa e giudiziaria del bipolarismo. Oggi sembrano radunate le condizioni politiche (il dialogo fra i partiti maggiori) ed economiche (i vantaggi offerti dall’utilizzo generalizzato della tecnologia digitale) per entrare in una nuova fase – più ricca e socialmente efficace – del business televisivo, ormai trasformato dalla integrazione con le telecomunicazioni. Le recriminazioni giudiziarie sull’assetto della televisione analogica e le furbizie in merito a business mai nati sembrano veramente i residui fossili di un’era remota. La sentenza della Corte di Giustizia può trasformarsi in un utile incentivo per accelerare e razionalizzare il passaggio a una compiuta comunicazione digitale e a una più matura civiltà politica.