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TRIBUNALE DI CAGLIARI

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale di Cagliari in composizione monocratica, nella persona del giudice dott.ssa Maria Grazia Cabitza, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa iscritta al n. 3336 del ruolo generale degli affari contenziosi civili per l'anno 2007, promossa da

XXXXX e XXXXX, elettivamente domiciliati in Cagliari, presso lo studio dell'avv. Gabriella Massacci e rappresentati e difesi, anche disgiuntamente, dall’avv. prof. Luigi Concas e dall’avv. Gabriella Massacci che li rappresenta e difende,  per procura speciale in calce all’atto di citazione,

ricorrenti

contro

Azienda U.s.l. n. 8 di Cagliari, con sede in Cagliari, via Logudoro 17, in persona del legale rappresentante pro tempore,

convenuta

e contro

Monni dott. Giovanni, quale direttore del Servizio di ostetricia e ginecologia dell’Ospedale per le microcitemie facente capo all’Azienda U.s.l. n. 8 di Cagliari, con sede in Cagliari, via Jenner,

convenuto

e con la partecipazione del

Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore della Repubblica dott. Mario Marchetti,

intervenuto

La causa è stata assegnata a decisione sulle seguenti

CONCLUSIONI

Nell'interesse degli attori: voglia il Tribunale:

1.      in via principale dichiarare il diritto della signora XXXXX alla diagnosi preimpinato, condannando i soggetti convenuti all’esecuzione di tale diagnosi;

2.      in subordine, sospeso il giudizio e ferme le conclusioni principali, da accogliere a tempo debito, sollevare la questione di illegittimità costituzionale nei termini proposti sub II.1;

3.      in ogni caso, con integrale compensazione delle spese e competenze del giudizio, salvo il caso di opposizione all’accoglimento delle richieste attoree, nel qual caso condannare gli opponenti in solido all’integrale ristoro in favore dei conchiudenti, ivi incluso il ristoro del 12,5% sulle competenze a titolo di spese generali, oltre accessori di legge.

Nell'interesse del Pubblico Ministero:

1.         In via principale, perché il Giudice - disapplicato il Decreto del Ministro della Sanità del 22 luglio 2004 nella parte in cui prescrive che “ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell’art. 14 comma 5°, dovrà essere di tipo osservazionale”, accolga la domanda proposta dai coniugi XXXXX– XXXXX ed ordini all’Azienda Ospedaliera n. 8 ed al Primario del Servizio, dott. Giovanni Monni, di eseguire la diagnosi pre-impianto sull’embrione destinato ad essere trasferito nell’utero della signora XXXXX, ingiungendo al sanitario di eseguire l’indagine diagnostica anche con tecniche invasive, purchè ancorate a parametri di rischio compatibili (secondo la lex artis) con la salute e lo sviluppo dell’embrione; rischio da bilanciare con quello inerente l’accertata patologia mentale della donna;

2.         in via subordinata, perché il Giudice, dichiarata rilevante e non manifestamente infondata l’eccezione di illegittimità costituzionale dell’art. 13, comma 1° della legge n. 40/2004 in relazione agli artt. 2.3.32 della Costituzione, voglia sospendere il giudizio e disporre il rinvio degli atti alla Corte Costituzionale.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con atto di citazione ritualmente notificato, i coniugi XXXXX e XXXXX hanno esposto, in fatto, le seguenti circostanze:

-      si erano rivolti, essendo stata accertata la sterilità di coppia, all'Ospedale Regionale per le Microcitemie di Cagliari, Servizio Ostetricia e Ginecologia, Diagnosi genetica prenatale e preimpianto, e precisamente al Primario dello stesso servizio, dott. Giovanni Monni, per ottenere la fecondazione “in vitro”;

-      in precedenza, attraverso la medesima procedura, XXXXXX si era trovata in stato di gravidanza ma, essendo stato accertato che il feto era affetto da beta-talassemia, la gravidanza era stata interrotta per ragioni terapeutiche poiché la XXXXX, constatate le condizioni di salute del feto, era caduta in uno stato di grave prostrazione che aveva cagionato una sindrome ansioso-depressiva protrattasi nel tempo ed aveva visto così compromessa la sua salute psicofisica;

-      fatto ricorso nuovamente alla procedura di procreazione medicalmente assistita, grazie alla quale si era ottenuta la formazione di un embrione, gli esponenti avevano richiesto la diagnosi preimpianto, essendo accaduto che l’incertezza in ordine alla salute dell’embrione aveva nuovamente determinato nella XXXXX uno stato patologico diagnosticato dalla dott.ssa Nicoletta Cinellu e dalla psichiatra Maria Cristina Pitzalis in una grave depressione;

-      al fine di tutelare la propria salute, la XXXXX aveva rifiutato l'impianto in attesa di conoscere il risultato diagnostico poiché, tenuto anche conto della pregressa esperienza conclusasi con l'interruzione della gravidanza, un impianto “al buio” dell’embrione avrebbe potuto determinare ulteriori aggravamenti della malattia già in atto;

-      il dott. Giovanni Monni aveva tuttavia rifiutato di eseguire la diagnosi preimpianto, giustificando detto rifiuto in considerazione dell’interpretazione corrente dell'art. 13 l. 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita) che, secondo l’impostazione del sanitario, consentirebbe unicamente interventi sull'embrione aventi finalità diagnostiche e terapeutiche volte alla tutela della salute ed allo sviluppo dell'embrione stesso, così rendendo illegittimi, e sanzionabili anche sotto il profilo penale, quelli non giustificati dalla predetta finalità;

-      più specificamente, secondo la tesi del sanitario, la diagnosi preimpianto, non trovando giustificazione nella finalità specificamente indicata nell’art. 13, non sarebbe consentita neppure quando - come nel caso concreto - sia stata accertata l’esistenza di un serio pericolo per la salute psicofisica della donna, cagionato dal timore che l'embrione destinato all’impianto sia affetto da una grave malattia genetica;

- secondo l’assunto di parte attrice, invece, tale lettura della disposizione dovrebbe essere esclusa alla luce della norma costituzionale che tutela il diritto alla salute (art. 32, primo comma, Cost.), oltre che di quella che pone il principio di uguaglianza;

- d’altro canto, sempre secondo la tesi attrice, dovrebbe osservarsi come sia assente nella legge n. 40 del 2004 un esplicito divieto della diagnosi preimpianto;   

XXXXX e XXXXX hanno quindi chiesto che fosse dichiarato il diritto della XXXXX di ottenere la diagnosi preimpianto dell'embrione già formato e che conseguentemente i convenuti fossero condannati all’esecuzione dell’accertamento genetico in questione. Essi hanno posto in evidenza, in particolare, come il rifiuto della richiesta diagnosi ponesse in pericolo non solo la salute della madre, ma altresì le possibilità di sopravvivenza dello stesso embrione, essendo scientificamente provato che tempi troppo lunghi di crioconservazione avrebbero potuto determinare un deterioramento dell’embrione e quindi pregiudicare la possibilità di un fruttuoso impianto. Quest’ultimo profilo è stato inoltre richiamato a fondamento della richiesta abbreviazione dei termini processuali; riduzione che è stata accordata con provvedimento del 13 aprile 2007.

Gli attori, infine, per l’ipotesi in cui il Tribunale avesse ritenuto di non poter accogliere la domanda proposta in via principale, hanno, per altro verso, sollevato, con riferimento agli artt. 2 e 32, primo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 13 l. 19 febbraio 2004, n. 40, con riguardo al divieto di diagnosi preimpianto, ove esso dovesse ritenersi esteso anche al caso in cui l’accertamento genetico trovi giustificazione nella necessità di tutelare il diritto della donna alla salute. 

Secondo le prospettazioni di parte attrice, la questione sarebbe rilevante e non manifestamente infondata avendo da tempo la Corte Costituzionale, in numerose decisioni riguardanti la contigua materia dell'interruzione della gravidanza, riconosciuto, accanto al fondamento costituzionale della tutela del concepito, la prevalenza su tale valore del diritto della donna alla salute.

E’ intervenuto in giudizio, ai sensi del 3° comma dell’art. 70 cod. proc. civ., il Pubblico Ministero, il quale ha sostenuto che la diagnosi preimpianto sarebbe consentita nel solo caso in cui ne abbiano fatto richiesta, come previsto dall’art. 14, 5° comma, l. n. 20/2004, i soggetti che abbiano avuto accesso alla procreazione medicalmente assistita e che intendano conoscere lo stato di salute dell’embrione, essendo la diagnosi preimpianto vietata in ogni altro caso.

Secondo la tesi prospettata dal Pubblico Ministero, infatti, l’art. 10 d.m. 22 luglio 2004 (Linee guida in materia di procreazione medicalmente assistita), che impone alle strutture sanitarie autorizzate un’interpretazione restrittiva, prescrivendo che ogni indagine relativa allo stato di salute degli embrioni creati in vitro debba essere esclusivamente di tipo osservazionale, dovrebbe essere disapplicato, per l’evidente contrasto con le disposizioni degli artt. 13, secondo comma, e 14, 5° comma, della legge n. 40/2004.

Il Pubblico Ministero ha quindi concluso perché il giudice, disapplicata la disciplina secondaria, ordinasse, in accoglimento della domanda, l’esecuzione della diagnosi preimpianto sull’embrione, alla stregua di parametri di rischio compatibili, secondo la scienza medica, con la salute e lo sviluppo dell’embrione; ovvero, in subordine, perché - dichiarata rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 13, primo comma, l. 19 febbraio 2004, n. 40, in relazione agli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione - sospendesse il procedimento, disponendo il rinvio degli atti alla Corte Costituzionale.

Per completezza espositiva è opportuno segnalare che gli odierni attori, con ricorso depositato il 1° giugno 2005, avevano chiesto la tutela in via cautelare del diritto oggi azionato in via ordinaria, esponendo le medesime circostante di fatto e le stesse argomentazioni giuridiche portate oggi all’attenzione del giudicante. Essi in particolare avevano sollecitato l’adozione di un provvedimento d’urgenza che, accertato il fumus boni iuris, prescrivesse alla parte convenuta di procedere alla diagnosi preventiva, e ciò al fine di evitare, quanto al periculum in mora, che il tempo necessario per l’accertamento in via ordinaria del diritto ad ottenere l’accertamento diagnostico richiesto potesse arrecare un grave pregiudizio alla salute psicofisica della madre e dello stesso embrione, provvisoriamente crioconservato.

  Il Giudice adito in via cautelare, con ordinanza del 16 luglio 2005, n. 574, aveva sollevato, in relazione agli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione, la questione di legittimità dell'art. 13 della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), nella parte in cui farebbe divieto di ottenere, su richiesta dei soggetti che hanno avuto accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, la diagnosi preimpianto sull’embrione ai fini dell’accertamento di eventuali gravi patologie.

  La Corte Costituzionale non è entrata nel merito delle questioni sottoposte al suo esame, ritenendo di dover censurare, con una declaratoria processuale di manifesta inammissibilità, quella che ha considerato una “evidente contraddizione” in cui il Tribunale sarebbe incorso “nel sollevare una questione volta alla dichiarazione di illegittimità costituzionale di una specifica disposizione (il divieto di sottoporre l’embrione, prima dell’impianto, a diagnosi per l’accertamento di eventuali patologie), che, secondo l’impostazione della stessa ordinanza di rimessione, sarebbe però desumibile anche da altri articoli della stessa legge, non impugnati” nonché dall’interpretazione dell’intero testo legislativo “alla luce dei suoi criteri ispiratori.” (Corte Costituzionale, ordinanza 24 ottobre – 9 novembre 2006, n. 369) .   

I coniugi XXXXX, all’esito della pronuncia della Corte, hanno preferito abbandonare il procedimento cautelare in corso ed intraprendere nuovo procedimento in via ordinaria.

Dichiarata la contumacia dell’Azienda U.s.l. n. 8 di Cagliari e del dott. Giovanni Monni, i quali non si sono costituiti nel procedimento nonostante la ritualità della notifica, la causa è stata istruita con produzioni documentali ed è stata assunta a decisione sulle conclusioni rassegnate dalle parti.%3Co:p />

MOTIVI DELLA DECISIONE

La domanda è fondata e pertanto merita accoglimento, dovendo ritenersi praticabile, anche con riferimento al quadro normativo introdotto con la legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), l’accertamento diagnostico richiesto dagli attori.

  Come è noto, la c.d. diagnosi preimpianto consiste in un accertamento genetico che, attraverso la tecnica del prelievo di una o più cellule dall’embrione prima del suo impianto nell’utero materno, consente di accertare se l’embrione stesso sia o meno portatore di determinate gravi malattie e quindi di conoscerne, prima dell’impianto, lo stato di salute.

 Si tratta di metodologie diagnostiche che anticipano ad un momento immediatamente precedente l’impianto l’accertamento di eventuali patologie dell’embrione comunemente diagnosticabili, quando una gravidanza sia già in atto, con le tecniche di diagnosi prenatale (villocentesi, amniocentesi, ecc.)  e che sono divenute possibili solo successivamente alla praticabilità della c.d. fecondazione in vitro.

 Prima dell’entrata in vigore della legge n. 40/2004 la diagnosi preimpianto sugli embrioni prodotti in vitro e destinati al trasferimento in utero era comunemente praticata e nessuno dubitava della sua liceità.  Successivamente all’approvazione della legge sulla procreazione medicalmente assistita la questione sulla perdurante liceità dell’accertamento diagnostico in esame è divenuta controversa, non essendo il disposto normativo del tutto chiaro.

  Nella legge n. 40/2004 non è infatti individuabile una disposizione che faccia specifico riferimento alla diagnosi preimpianto, ed il problema è ulteriormente complicato dal fatto che, invece, con espressa disposizione, viene riconosciuto, in capo a coloro che abbiano fatto (legittimo) ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, il diritto di essere informati sul numero e, su loro esplicita richiesta, sullo stato di salute degli embrioni prodotti e destinati al trasferimento in utero.

Il quadro normativo di riferimento è il seguente.

L’art. 13 della legge, dedicato alla “Sperimentazione sugli embrioni umani”, stabilisce al primo comma che “E’ vietata qualsiasi sperimentazione su ciascun embrione umano”; precisa, peraltro, al secondo comma che “La ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute ed allo sviluppo dell’embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative”; vieta nel successivo terzo comma “la produzione di embrioni a fini di ricerca o di sperimentazione”, e indica poi analiticamente tutta una serie di specifici interventi invasivi sull’embrione, tra cui la “selezione a scopo eugenetico degli embrioni e dei gameti” e la manipolazione del patrimonio genetico, vietati anch’essi, salvo che non siano giustificati da “finalità diagnostiche e terapeutiche volte alla tutela della salute ed allo sviluppo dell’embrione stesso” .

  L’art. 14 recita al 5° comma che “i soggetti di cui all’art. 5 sono informati sul numero, e - a loro richiesta – sullo stato di salute degli embrioni prodotti e da trasferire nell’utero”.

 Le Linee guida ministeriali del 22 luglio 2004, emanate ai sensi dell’art. 7 della legge in esame (Decreto Ministero della Salute G.U. n. 191 del 16 agosto 2004), stabiliscono infine che “ogni indagine relativa alla salute degli embrioni creati in vitro, ai sensi dell’art. 14 comma 5, dovrà essere di tipo osservazionale”.

  La dottrina è divisa sull’interpretazione delle disposizioni in esame, che infatti sono state lette in due sensi diametralmente opposti, dovendosi segnalare, accanto ad autori che hanno individuato nell’art. 13 della legge la regola dell’illiceità penale della diagnosi preimpianto, autori che, invece, hanno affermato la praticabilità dell’accertamento diagnostico in questione quando richiesto ai sensi dell’art. 14 comma 5 della legge n. 40/2400. 

  La soluzione del problema, inoltre, è resa ancora più ardua dalla mancanza di precedenti giurisprudenziali e, quindi, dall’impossibilità di identificare un diritto vivente cui si possa fare riferimento.

 Nessun lume può trarsi infine dalla decisione della Corte Costituzionale, prima richiamata, che ha lasciato del tutto irrisolta la questione in esame, avendo il Supremo Collegio chiuso il procedimento davanti a sé con una decisione meramente processuale.

  La disposizione dalla quale, secondo la tesi restrittiva, deriverebbe l’illiceità penale dell’accertamento diagnostico richiesto dagli attori sarebbe contenuta nell’art. 13 della l. n. 40 del 2004, da intendersi alla luce di quella che si afferma essere la sua interpretazione corrente, ulteriormente confermata, quest’ultima, dalle Linee guida emanate dal Ministro per la Salute ai sensi dell’art. 7 della legge n.40/2004.

   A sostegno della tesi della non praticabilità della diagnosi preimpianto, di cui è espressione l’ordinanza di rimessione prima richiamata (alla cui ampia motivazione si rimanda per una più approfondita disamina delle argomentazioni), sono stati indicati i seguenti argomenti :

- l’ampio tenore letterale dell’art. 13, che non consentirebbe l’esclusione dal suo ambito della diagnosi preimpianto neppure se richiesta ai sensi dell’art. 14, 5° comma, dovendo anch’essa pur sempre ritenersi ricompresa nel concetto di “ricerca clinica e sperimentale”, sempre vietata laddove non finalizzata alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione medesimo;

- il fatto che la diagnosi preventiva finalizzata all’accertamento di eventuali malattie genetiche, come nel caso concreto della beta-talassemia, non potrebbe ritenersi utilizzabile per  “interventi a tutela della salute e dello sviluppo dell’embrione”, non sussistendo - sulla base delle attuali conoscenze scientifiche - alcuna possibilità di cura dell’embrione affetto da tali malattie;

- il contenuto delle linee guida ministeriali che espressamente vietano accertamenti diagnostici sugli embrioni di tipo invasivo consentendo solo una diagnosi di tipo osservazionale;

- l’interpretazione della legge alla luce dei suoi criteri ispiratori, dai quali emergerebbe la preoccupazione di restringere entro limiti rigorosi la ricerca scientifica sugli embrioni, in via generale vietata salvo le eccezioni previste dalla legge; nonché l’intento di garantire in tale ottica la massima tutela della salute e dello sviluppo dell’embrione;

- la disciplina complessiva della procedura di procreazione medicalmente assistita disegnata dalla legge, che prevede la revocabilità del consenso solo fino alla fecondazione dell’ovulo, il divieto di creazione di embrioni in numero superiore a quello necessario per un unico impianto ed il divieto in via generale di crioconservazione e di soppressione di embrioni;

- l’interpretazione restrittiva della disposizione dettata all’art. 14, terzo comma, della legge in esame, che consente la “crioconservazione degli embrioni qualora il trasferimento degli stessi non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna, non prevedibile al momento della fecondazione”; interpretazione secondo cui la norma farebbe riferimento ai soli ostacoli patologici all’impianto di natura meramente transitoria.

  Questo giudice ritiene non condivisibili le argomentazioni poste a fondamento dell’opzione interpretativa appena delineata e ritiene invece preferibile, per le ragioni che di seguito si indicheranno, quella lettura del dettato normativo che riconosce la praticabilità della diagnosi preimpianto quando, come nel caso di specie, la stessa risponda alle seguenti caratteristiche: sia stata richiesta dai soggetti indicati nell’art. 14, 5° comma, l. n. 40/2004; abbia ad oggetto gli embrioni destinati all’impianto nel grembo materno (destinazione che, ad esempio, deve invece ritenersi esclusa per gli embrioni che si trovino in stato di crioconservazione in attesa di estinzione); sia strumentale all’accertamento di eventuali malattie dell’embrione e finalizzata a garantire a coloro che abbiano avuto legittimo accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita una adeguata informazione sullo stato di salute degli embrioni da impiantare.

 Tanto premesso, occorre procedere ad una analisi più in dettaglio delle disposizioni controverse per dare conto delle specifiche ragioni che rendono preferibile l’interpretazione succintamente indicata, e, per altro verso, non condivisibile, invece, la tesi restrittiva della inammissibilità dell’accertamento medico richiesto dagli attori.

1. La mancanza di un esplicito divieto

 Può subito osservarsi come appaia fortemente significativa l’assenza, nel sistema delineato dalla l. n. 40/2004, di un espresso divieto riguardante specificamente la diagnosi preimpianto, poichè, come è noto, il testo legislativo si caratterizza per uno stile normativo di chiara e decisa presa di posizione in ordine alla prevalenza di determinati interessi, evidentemente ritenuti maggiormente meritevoli rispetto ad altri, per la cui tutela viene approntata una fitta rete di specifici divieti e dettagliati obblighi, la cui violazione è spesso sanzionata anche penalmente.

 Né può sostenersi che la mancata previsione di un esplicito divieto avente ad oggetto la diagnosi preimpianto sia, in realtà, il frutto di una svista del legislatore, che meno abbia detto di quanto non volesse. Deve infatti osservarsi come la piena consapevolezza, di cui vi è ampia traccia nei lavori parlamentari, in ordine ai rischi ricollegati ad un indiscriminato utilizzo della diagnosi preimpianto e alle possibili strumentalizzazioni a scopo eugenetico che sarebbero potute derivare da una indisciplinata applicazione delle tecniche di procreazione assistita non abbia condotto alla previsione di un divieto generalizzato della diagnosi preimpianto, bensì all’adozione di soluzioni normative differenti. Da un lato, infatti, il timore di possibili strumentalizzazioni eugenetiche ha ispirato la disposizione riguardante la illiceità della selezione di embrioni a scopo eugenetico (v. art. 13 lett. b), punita con una pesante sanzione penale, ed altresì l’esclusione della possibilità di ricorrere alle tecniche di fecondazione assistita per le coppie non sterili ma portatrici di gravi malattie genetiche trasmissibili (art. 4 l. n. 40/2004).  Dall’altro, l’intento di evitare l’uso indiscriminato di accertamenti genetici ed interventi invasivi sull’embrione a fini meramente scientifici ha condotto all’approvazione della disposizione di cui all’art. 13, secondo cui detti interventi sono consentiti, come già detto, solo se volti “alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso” .

  Vi è da osservare, inoltre, che, considerata la mancanza di una espressa previsione riguardante specificamente la diagnosi preimpianto, la tesi della non praticabilità della stessa anche nei casi in cui sia finalizzata alla soddisfazione del diritto di cui all’art. 14, comma 5°, appare censurabile anche con riferimento al principio di tassatività che caratterizza la materia penale ed in base al quale deve essere bandita ogni interpretazione che comporti un’estensione, oltre l’ambito previsto dalla legge, dei comportamenti punibili con sanzione penale. 

2. Il significato letterale e l’ambito della disciplina dettata

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