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Il confine tra etica e giustizia non è sempre ben individuabile. Tuttavia non c’è dubbio che tra di essi vi sia una zona di “connessione”. Spesso tale connessione viene individuata nei cosiddetti obiter dicta, quelle considerazioni giurisprudenziali cioè che, anche se non indispensabili alla risoluzione (giuridica) del caso in giudizio, indicano però elementi metagiuridici utili all’individuazione dell’iter logico seguito dagli stessi giudici nella decisione del caso.

Le decisioni davanti ad un organo giudiziario devono sempre essere improntate al (e dal) diritto. Ma ciò non toglie che, in particolare in una materia quale quella fiscale, caratterizzata da rilevanti risvolti sociali e politici, anche una certa visione “etica” dell’importanza del contrasto all’evasione possa comunque accompagnarsi (senza certo sostituirsi) alla valutazione giuridica.

Alla base dell’applicazione della normativa tributaria, infatti, vi è comunque la realizzazione di quel principio di cui all’art.53 della Costituzione, secondo cui "tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva", laddove la capacità contributiva si manifesta con la produzione del reddito e il possessore del reddito concorre alla spesa pubblica mediante il pagamento delle imposte.

Secondo la dottrina economica la “convenienza” dell’evasione tiene del resto anche conto dei costi morali, sociali e psicologici che la scelta di evadere le imposte comporta. Quindi, a ben vedere, tali componenti, morali e sociali (oltre che giuridiche ed economiche), non sono mai completamente scisse dall’analisi del rapporto tributario.

Già una delle primissime sentenze (nel caso di specie della Commissione Tributaria Regionale del Piemonte) in tema di contratto nullo per causa illecita e disconoscimento dei relativi effetti fiscali (oggi la Corte Suprema ha riconosciuto infatti la possibilità di sostenere anche la nullità civilistica di quei contratti che, perseguendo un obiettivo di mero risparmio fiscale, risultano in realtà privi di causa e la possibilità di dedurre comunque la nullità degli stessi contratti per frode alla legge) riconosceva, per esempio, che il dividend washing (operazione societaria spesso frutto di mera “pianificazione” fiscale) era contratto esclusivamente motivato dal fine di elusione fiscale, ed era pertanto nullo “per contrarietà della causa contrattuale ai principi del buon costume”.

La Commissione Tributaria citata sottolineava infatti, già allora, come l'elusione fiscale, a differenza dell’evasione fiscale tout court, fosse definibile come quel comportamento del contribuente volto a sottrarsi scaltramente ad un obbligo d'imposta, pur non violando apertamente una determinata norma imperativa.

La Commissione Tributaria citata concludeva poi affermando che “resta comune ad entrambi i concetti” (elusione ed evasione, nda) “la qualità del risultato finale del comportamento, pur diversamente qualificato, del contribuente: la perdita di entrate spettanti allo Stato con corrispondente "ingiusto" lucro del contribuente”.

La questione, del resto, si lega oggi anche alla recente impostazione raggiunta dalla giurisprudenza in tema di abuso del diritto, laddove l’”ingiusto” vantaggio è senz’altro un termine atecnico, dato che non è un aggettivo riferibile a parametri normativi diretti o ad una norma tributaria imperativa che tale lo qualifichi e come tale lo sanzioni, ma è semmai riferibile ad una clausola generale (Generalklausel o se si preferisce, legal standard) dell’Ordinamento.

La Commissione Tributaria prima citata, con incursione a dire il vero più sul filosofico che sul giuridico, ma con espressioni che possono fare senz’altro (e giustamente) “riflettere”, rinviava “a modelli di comportamento etico-sociale od al costume proprio del contesto sociale”, affermando poi che “di tali clausole generali, di rinvio al metagiuridico, il nostro ordinamento è pur ben ricco: è chiaro che, in caso di elusione, sarebbero in gioco essenzialmente i principi dell'ordinamento …”.

Secondo tale impostazione, pertanto, l'elusione fiscale ieri e l’abuso del diritto oggi coinciderebbero in sostanza con quell' "interesse meritevole di tutela secondo l'ordinamento giuridico" che il codice civile (articolo 1322) pretende come condizione d'efficacia del contratto, laddove l'elusione e l’abuso si pongono comunque in contrasto (usando ancora le parole della Commissione tributaria più volte citata) con quei "principi ed esigenze etiche della coscienza morale collettiva che costituiscono la morale sociale in quanto ad essi uniforma il proprio comportamento la generalità delle persone corrette, di buona fede, di sani principi" (sani principi che, appunto, come già ricordava la Suprema Corte in una ormai lontana sentenza del 1981, “integrano il concetto di buon costume”).

Questo a dimostrazione che, in particolare nel tributario, diritto, politica, filosofia ed etica sono spesso fin troppo “intrecciati”, rendendo difficile una visione “oggettiva” ancorata a principi di diritto chiari ed incontrovertibili.

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